Kalflèche, Grégory (2023) La régularisation de la candidature et de l’offre durant la procédure de passation d’un contrat de la commande publique. In : L’exclusion de la procédure de passation de la commande publique : L’examen des candidatures et des offres Institut francophone pour la justice et la démocratie. Series “Colloques & essais, n°166” Bayonne p. 133. ISBN 9782370323606

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Abstract

Derrière l’idée de la régularisation de la candidature et de l’offre, il y a celle de la stabilité ou de la loyauté des relations contractuelles. Il ne s’agit pourtant pas de sa forme habituelle, celle qui conduit à maintenir un contrat parce que ce maintien respecte le sens du contrat et la volonté des parties malgré les illégalités. Il s’agit bien d’une loyauté dans la passation des contrats, une loyauté qui s’inscrit dans le processus de conclusion du contrat, alors que celui-ci n’existe pas encore. Cependant, les possibilités de régularisation ne résultent pas seulement de l’effet de ce principe. Il faut aussi y voir un objectif plus pragmatique : celui de la lutte contre les marchés infructueux. En effet, à force d’exclure des entreprises pour des raisons procédurales qui ne protègent pas d’une candidature ou d’une offre contraire à l’intérêt de l’acheteur, on multiplie les hypothèses dans lesquelles il ne resterait plus de candidat recevable. Contre cela, les acheteurs peuvent, dans certaines hypothèses, régulariser la procédure avant qu’elle ne soit infructueuse. Il faut cependant remarquer la réticence des acheteurs à ces régularisations, tant accepter qu’une candidature ou une offre est illégale évite plus de reproches que ce que la régularisation en créerait. La peur d’être accusé d’avoir modifié les conditions de la concurrence, voire d’avoir favorisé un candidat est en effet un risque que beaucoup n’aiment pas prendre. Et puis, nemo auditur ! pour le candidat ayant commis une erreur. Pourtant, l’acheteur attentif aux intérêts qu’il se doit de défendre ne manque pas de se dire qu’en même temps qu’il écarte une offre viciée est écartée, il écarte aussi peut-être l’offre économiquement la plus avantageuse ; et qu’ainsi il ne permet pas de passer le contrat le plus intéressant. Ainsi, la régularisation d’une procédure de passation, que cela soit au stade de la candidature ou de l’offre, peut aussi apparaître comme la meilleure décision pour un achat performant.
Les dispositions relatives aux régularisations de la candidature ou de l’offre sont assez distinctes, mais elles vont dans le même sens, ce qui pourrait conduire le commentateur à conclure qu’il existe aujourd’hui un vrai mouvement vers une généralisation des possibilités de régularisation. On voit en effet se développer ces possibilités tant pour les marchés que pour les concessions, et tant pour la régularisation des candidatures que celle des offres. Il y a toutefois dans cette idée séduisante un leurre partiel. En réalité — et c’est l’idée qui sera défendue ici — les possibilités de régularisations sont assez réduites, et cela aussi bien dans ce qui est régularisable que dans les modalités et les conséquences des régularisations.
Les limites aux régularisations étant centrales dans la réflexion, c’est autour d’elles qu’elle peut être menée, d’une part en envisageant les limites relatives aux hypothèses dans lesquelles la régularisation est possible. Il faut alors reconnaître que ces hypothèses sont nombreuses et que les dérogations ne sont pas si importantes. Il faut d’autre part envisager les limites procédurales entravant les régularisations, et il faut alors constater que celles-ci sont nombreuses et réduisent assez largement les possibilités de régularisation.