Fohrer-Dedeurwaerder, Estelle (2010) Note sous Cass, 1e civ, 4 juin 2009 (divorce international et application ou prise en considération de la loi étrangère) : Comm. 7. Journal du droit international (n°2). [Caselaw headnote]

Abstract

Les faits de l’espèce concernent des époux désireux de divorcer ; l’un est de nationalité française, tandis que l’autre est de nationalité allemande. Mais, si la compétence du juge français est ici acquise, la détermination de la loi applicable fait difficulté. La Cour d’appel avait désigné la loi française après avoir visé l’article 309 du Code civil, en soulignant que l’épouse n’excipait d’aucune disposition allemande se reconnaissant compétence pour connaître du divorce.

L’article 309 du Code civil était, à l’époque de l’arrêt, la règle de conflit de lois en matière de divorce international. C’était une règle de conflit quelque peu originale puisqu’elle ne consacrait pas la méthode bilatérale (ou savignienne), mais l’unilatéralisme. En effet, elle ne faisait que préciser le champ d’application de la loi française, et n’envisageait la compétence de la loi étrangère qu’en cas de refus de la loi française de s’appliquer. Ainsi, la loi française était compétente quand les deux époux étaient de nationalité française (art. 309, 1°) ou quand ils étaient tous deux domiciliés en France (art. 309, 2°). En l’occurrence, ces deux hypothèses n’étaient pas avérées, l’épouse – allemande – étant retournée vivre en Allemagne peu de temps avant le début de la procédure de divorce. L’article 309, 3° lui donne encore compétence « lorsqu’aucune loi [étrangère] ne se reconnaît compétence ». D’où la nécessité de vérifier si la loi allemande ne souhaitait pas s’appliquer à ce divorce (pour le savoir, il suffisait de consulter la règle de conflit allemande). Mais, et c’est là le problème tranché par la Cour de cassation, à qui incombe la charge de démontrer que la loi allemande ne se voulait pas applicable : au demandeur en divorce ? A l’épouse de nationalité allemande ? Ou au juge ?
Alors que la Cour d’appel faisait peser ce poids sur l’épouse, la Cour de cassation la censure au motif qu’il lui appartenait de rechercher de son propre chef, avant d’appliquer le droit français, si le droit allemand ne se voulait pas compétent.
Les faits de l’espèce ne sont pas sans rappeler l’affaire Bisbal (Cass, civ 1, 12 mai 1959) qui, cinquante ans plus tôt, avait donné l’occasion à la Cour de cassation de fixer sa jurisprudence concernant l’office du juge dans le domaine des conflits de lois. Cette jurisprudence a cependant été renversée au milieu des années 1980 au visa de l’article 12 du Code de Procédure Civile, puis précisée à la fin des années 1990 au visa de l’article 3 du Code civil : désormais, ce n’est que lorsque les parties n’ont pas la libre disposition de leurs droits que la règle de conflit doit, au besoin d’office, être mise en œuvre par le juge. Dans tous les cas, ce dernier doit cependant rechercher le contenu de la loi étrangère, éventuellement avec le concours des parties (Cass, com, Sté Itraco, 28 juin 2005).
Aujourd’hui le caractère disponible ou non des droits litigieux est donc le critère permettant de connaître l’office du juge. Lorsque la Cour de cassation le met en œuvre, elle vise systématiquement l’article 3 du Code civil. De là, la question pouvait se poser, au regard de l’arrêt annoté, de savoir si c’est l’indisponibilité du divorce qui a justifié la solution de la Haute Juridiction alors qu’elle s’est contentée de viser l’article 309 du Code civil (et non l’article 3 comme elle le fait d’habitude). Bien que, dans l’ensemble, les auteurs estiment que la méthode unilatérale consacrée par le législateur en matière de divorce ne déroge pas aux principes jurisprudentiels relatifs à l’office du juge (fixés par les arrêts Mutuelle du Mans et Belaïd A. en 1999), la note propose une lecture différente de la solution de l’arrêt en démontrant que techniquement, le refus de la loi étrangère de s’appliquer – refus révélé par la consultation de la règle de conflit étrangère – est une condition à l’application de la loi française afin de corriger le risque de lacune inhérent à la méthode unilatérale. En conséquence, le juge qui se doit d’appliquer la loi française à toutes les hypothèses qu’elle place sous sa coupe, ne peut s’abstenir de vérifier si les conditions de son application sont réunies, qu’il s’agisse de la nationalité française commune des époux (art. 309, 1°) ou de leur domicile commun en France (art. 309, 2°), ou encore du refus de la loi étrangère de s’appliquer (art. 309, 3°). Autrement dit, ainsi que l’avaient déjà démontré Motulsky et Franceskakis, c’est parce que la loi étrangère – son refus de s’appliquer – est une condition de l’application de la loi française, que le juge doit rechercher lui-même le contenu de la règle de conflit étrangère préalablement à sa décision de mettre en œuvre la loi française, quelle que soit la nature des droits litigieux. On retrouve là un des cas de prise en considération de la loi étrangère dégagé dans ma thèse : le datum-condition.