Gantschnig, David (2013) La qualification générique de contrat d'entremise. École doctorale Droit et Science Politique (Toulouse).

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Abstract

Habituellement défini comme le contrat conférant un pouvoir de représentation, le mandat désigne aujourd’hui une multitude de contrats n’ayant pas un tel objet. Toutefois, il ne s’agit pas d’une simple évolution par laquelle le mandat, peu à peu, s’émanciperait de la représentation. Si le législateur qualifie de mandat pléthore d’opérations n’opérant pas toujours représentation, sa volonté d’une évolution de ce dernier est plutôt équivoque. Alors que le contrat liant l’agent sportif à son client était qualifié de mandat, le législateur de 2010 a supprimé toutes références au contrat de mandat au motif avoué que cette qualification ne correspondait pas toujours au contrat d’agence sportive. Quant à la jurisprudence, elle a pris les positions les plus variées sur ce contrat. Parfois, le mandat est devenu une figure émancipée de la représentation, il suffit de penser au « mandat d’entremise » de l’agent immobilier. Parfois, c’est du mandat dans son acception traditionnelle dont il s’agit, ainsi les agents commerciaux ou les intermédiaires en banque auxquels la qualification de mandataire a été refusée faute de tout pouvoir de représentation. Du droit positif, il ressort donc que le mandat reçoit deux définitions opposées. Mais cette crise qui affecte le mandat touche également d’autres contrats voisins. Si le mandat n’est plus défini par la représentation, sa distinction du courtage s’en trouve nécessairement obscurcie. Surtout, la jurisprudence a eu l’occasion d’assimiler la convention de prête-nom et la commission au contrat de mandat, mais pas systématiquement. Il s’ensuit que cette famille de contrat connaît une véritable phase de perte des repères : plus personne n’est en mesure de définir le contrat de mandat; la distinction des différents contrats d’entremise est particulièrement délicate. Pourquoi le législateur a-t-il apposé tant de qualifications de mandat sur des contrats n’emportant pas toujours représentation, pour revenir, ponctuellement, sur les qualifications établies ? Pourquoi le juge assimile la commission et le prête-nom au mandat pour refuser cette assimilation par ailleurs ? Il convenait de comprendre ces incohérences pour pouvoir proposer une réponse adaptée. Ce travail a révélé que l’ensemble des déformations subies par les qualifications de l’entremise avaient principalement deux causes : les qualifications légales de mandat s’expliquent par l’inexistence d’une qualification bénéficiant d’une capacité d’accueil suffisamment importante. L’assimilation du prête-nom et de la commission au mandat tient quant à elle à l’absence de règles communes à l’ensemble des contrats d’entremise. Il convenait donc de combler ces lacunes pour que les critères catégoriels des qualifications de l’entremise ne soient plus constamment attaqués. Il est apparu qu’une nouvelle qualification ayant vocation à regrouper les différentes figures de l’entremise était une piste particulièrement séduisante. Après divers examens, une qualification générique de l’entremise est apparue comme la solution la plus opportune. Établir une qualification générique de l’entremise revenait à établir une théorie générale des contrats d’entremise ce qui supposait de dépasser les différentes espèces de contrat d’entremise pour en révéler la substance commune. Ainsi, si un certain nombre de contrats portent sur la même prestation, ils peuvent tous être subsumés à un contrat générique caractérisé par cette prestation. Chacun de ces contrats avaient en réalité pour objet de faciliter l’établissement d’une manifestation de volonté d’un tiers pour le compte du donneur d’ordres. Une fois le régime de cette qualification générique établi, il était possible de répondre aux sources à l’origine du phénomène de perte des repères. La révélation du genre devrait ainsi permettre la consolidation des espèces qui le composent.

Le résumé en anglais n'a pas été communiqué par l'auteur.