Fohrer-Dedeurwaerder, Estelle (2011) CONFLIT DE LOIS . – La loi étrangère devant les juridictions françaises . – Établissement du contenu de la loi étrangère (fasc. 539-20). Jurisclasseur droit international.

Abstract

Jusqu’à sa refonte, ce fascicule était rédigé par Madame le Professeur Danièle ALEXANDRE – d’abord en collaboration avec le Doyen Alex WEILL, puis seule –. Il n’avait pas été mis à jour, depuis 1997. L’objectif posé par l’éditeur était donc de réaliser une refonte complète afin de tenir compte de l’évolution importante de la jurisprudence ces dernières années.
En effet, concernant la preuve du contenu de la loi étrangère applicable, autrefois elle incombait aux parties : la Cour de cassation avait d’abord fait peser cette preuve sur la partie dont la prétention était soumise à la loi étrangère (arrêt Lautour, 25 mai 1948) puis, après l’introduction de quelques nuances complexes, elle avait décidé que cette preuve revenait à celle qui avait intérêt à l’application de la loi étrangère (arrêt Sté Amerford, 16 nov. 1993), sauf lorsque les parties n’ont pas la libre disposition de leurs droits (arrêt Lavazza, 24 nov. 1998). Aujourd’hui, quel que soit l’office du juge quant à la règle de conflit (droits disponibles ou non : voir I/), il lui incombe, éventuellement avec le concours des parties, de rechercher la teneur de la loi étrangère applicable et de donner à la question litigieuse une solution conforme au droit positif étranger (arrêt Sté Itraco, 28 juin 2005). Il ne peut dès lors se contenter d’une preuve insuffisante et la Cour de cassation veille à la motivation de ses décisions.

Pour établir la teneur de la loi étrangère, il n’existe pas de système légal de preuve, la loi étrangère suivant le régime procédural des faits juridiques (bien que la loi étrangère soit aujourd’hui considérée comme du droit). Il faut donc recourir aux certificats de coutume – dont la qualité et la fiabilité varient selon leur auteur – ou faire appel à la Convention de Londres du 7 juin 1968, dans le domaine de l’information du droit étranger, qui lie la plupart des Etats européens, et qui permet à une autorité judiciaire de s’adresser à un de ses homologues afin de connaître le contenu de sa législation (le Réseau judiciaire Européen mis en place au sein de l’Espace judiciaire européen est un nouvel instrument d’information sur le droit étranger, qui semble plus prometteur que la Convention de Londres). Mais, quel que soit le mode de preuve utilisé, le juge conserve toujours sa liberté d’appréciation quant aux preuves rapportées. Non seulement il n’est pas tenu par les preuves qui lui sont soumises par les parties, mais en outre, la Cour de cassation refuse d’exercer un contrôle de l’application et de l’interprétation qu’il fait de la loi étrangère, sauf dénaturation ou insuffisance de motifs.
Enfin, la question se pose de savoir ce que doit décider le juge lorsqu’il n’est pas parvenu à établir le contenu de la loi étrangère : au temps où la preuve incombait aux parties, la jurisprudence avait d’abord recouru aux décisions de débouté avant de les délaisser car trop injustes pour le demandeur. Aussi, il a très tôt été admis que dans ce cas, le juge devait substituer la loi française à la loi étrangère défaillante.
La particularité de ce fascicule – comme le précédent relatif à l’office du juge – est de ne pas limiter l’analyse à la règle de conflit bilatérale mais à l’étendre aux autres méthodes, y compris celles des lois de police et de la prise en considération. En conséquence, bien que la preuve incombe au juge lorsque la règle de conflit est bilatérale ou unilatérale, telle n’est pas nécessairement la solution en présence d’une loi de police ; tout dépend de la manière dont elle intègre le syllogisme du juge : appliquée, elle doit être prouvée par lui ; prise en considération comme le serait un fait juridique (local-datum), c’est à la partie qui l’invoque de prouver son contenu. Une solution différente se dégage en conséquence lorsque la loi étrangère n’est pas appliquée mais prise en considération. On constate également cette différence quand la loi étrangère prise en considération n’a pu être prouvée. En effet, il est alors impossible de lui substituer la loi française. Seul le rejet de la demande est envisageable.